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IT-RECHT: Double-Opt-In-Verfahren doch nicht rechtmäßig?
Das in der bisherigen Rechtsprechung als zulässig anerkannte sogenannte Double-Opt-In-Verfahren, welches genutzt wird, um das Interesse am Erhalt von Newslettern oder ähnlichen periodischen elektronischen Nachrichten zu verifizieren, wurde nun vom OLG München jüngst als unzulässige Werbung eingestuft.
Bisher galt das Verfahren als einziges im Gegensatz zum Opt-Out-Verfahren und zum einfa-chen Opt-In-Verfahren als tauglich, um eine Anmeldung bei einem elektronischen Newsletter zu gestalten.
Beim Opt-Out muss der Empfänger aktiv den Wunsch des Nichterhalts eines Newsletters kund tun. Beispielsweise kann eine derartige Anmeldung wie folgt aussehen:
"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben ange-gebenen Daten für an mich gerichtete Werbung mittels E-Mail-Newsletter genutzt werden.
? Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.“
Das Verfahren ist seit einem Urteil des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 2008 als geset-zeswidrig einzustufen. Der BGH hatte über eine entsprechende Formulierung eines Kunden-bindungs- und Rabattprogramms zu entscheiden (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06; sog „Payback“-Urteil).
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt unter anderem Werbung unter Verwendung elektronischer Post (E-Mail und SMS) eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Karlsruher Richter entschieden, dass Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von elektronischer Post nicht erteilen will ("Opt-out"-Erklärung), mit dieser Vorschrift nicht vereinbar sind. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung durch eine gesonderte Erklärung erteilt wird ("Opt-in"-Erklärung).
Beim Opt-In ist das Gegenteil der Fall; der Empfänger muss aktiv, z.B. durch Anklicken einer Checkbox oder ähnliches den Wunsch auf Erhalt eines Newsletters kund tun.
Damit gibt der Empfänger grundsätzlich die Einwilligung in den Newsletterempfang, so dass die anschließende Zusendung grundsätzlich nicht unerwünscht ist. Problematisch ist hier nur, dass es bei der Bestellung keine Legitimierung erfolgt. Dies bedeutet, dass grundsätzlich jedermann an jede ihm bekannte E-Mailadresse eines anderen einen Newsletter bestellen kann. Daher ist bei einfachen Opt-In-Verfahren nicht hinreichend sichergestellt, dass gerade der E-Mailadresseninhaber die Newsletterbestellung selbst aufgegeben hat.
Bisher hat sich die Praxis daher, mehrfach von Gerichten bestätigt des sog. doppelten Opt-In-Verfahrens bedient. Der Empfänger muss sich aktiv zum Newsletterempfang anmelden. Danach erhält dieser – meist in automatisierter Weise – eine Bestätigungsmail an die ange-gebene Mailadresse in der er – meist durch Anklicken eines Bestätigungslinks – den Wunsch nochmals bestätigen muss. Da nur der Inhaber die jeweilige Bestätigungsmail beantworten kann, ist so bei Double-Opt-In-Verfahren sichergestellt, dass die Einwilligung tatsächlich vom Inhaber stammt.
Bisher wurde das doppelte Opt-In-Verfahren notwendig, aber auch als ausreichend be-trachtet, um wirksam das Einverständnis des Empfängers einzuholen. Anders als das einfa-che Opt-In-Verfahren, bei welchem die einmalige Eingabe der E-Mailadresse durch jeden beliebigen Dritten vorgenommen worden sein kann oder dem sog. confirmed Opt-In-Verfahren, bei welchem dem Empfänger die Eintragung lediglich nochmals per E-Mail bestä-tigt wird, galt das doppelte Opt-In-Verfahren als ausreichend.
Bei Interesse können Sie hier unseren Newsartikel zu einer Entscheidung des Amtsgerichts München aus dem Jahr 2007 nachlesen.
Nunmehr hat das Oberlandesgericht München in einem Urteil vom 27.09.2012 – Az. 29 U 1682/12 entschieden, dass das Double-Opt-In-Verfahren gegen das UWG verstößt. Nach Ansicht der Münchner Richter stellt bereits die Bestätigungsmail eine unzulässige, da unver-langte Werbung dar, soweit nicht nachgewiesen werden kann, dass der Empfänger diese bestellt hat.
Das OLG München führt hierzu in den Entscheidungsgründen wie folgt aus:
„Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Be-stellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (…) Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.“
Nach der Auffassung der Münchner Richter muss der E-Mail-Versender bereits die Einwilli-gung in die Zusendung der Bestätigungsemail darlegen und beweisen. Im Urteil vom 27.09.2012 heißt es dazu:
„Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklä-rung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszu-drucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. erfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.“
Hier beisst sich aber die Katze in den Schwanz: Hinsichtlich der ersten Anmeldung ist aus der Natur der Sache unklar, ob gerade der richtige Empfänger die Bestellung abgegeben hat; ansonsten bräuchte man die Bestätigung gar nicht.
Folgt man dem OLG München, so ist die rein über das Internet bestellte Newsletter-Abonnement nicht möglich, weil mangels Identifizierbarkeit die Herkunft der ursprünglichen Anmeldung immer eine Belästigung durch unzulässige Werbung droht.
Das OLG München hat insoweit die Revision zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob die Be-klagte den Rechtsstreit in die nächste Instanz trägt.
Insbesondere wird es spannend, wie das Urteil des OLG München zu der bisherigen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofes, insbesondere dem Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 164/09 in Einklang steht. Während es in dem Urteil primär um Telefonwerbung geht, wird die Urteilsbegründung allgemein als Beleg gewertet, dass das „Double-Opt-In“-Verfahren für E-Mailwerbung zulässig und ausreichend ist.
Was sollen E-Mailversender nun tun? Entweder wird auf die elektronisch bestellte News-letteranmeldung gänzlich verzichtet oder aber es wird weiterhin das „Double-Opt-In“-Verfahren angewandt. Eine andere praktikable Alternative existiert zumindest derzeit nicht.
Stand 12/2012
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